[20] 山本隆司「私人の行為による国家賠償（2）」法学教室343号（2009年）94页。

[11]由嵘、胡大展主编：《外国法制史》，北京大学出版社1989版，第112页。1178年，亨利二世发现巡回审判仍有其专横武断之处，于是选择五名亲信官员组成一个法庭审判民众提出的上诉。

因此，我们才会与你商谈这些重要事宜。法国王子染指英格兰王位的努力随之化为泡影。进入 何勤华 的专栏 进入专题： 大宪章 权力平衡 。[10]李束主编：《世界法学之最》(外国部分)，中国法制出版社1995年版，第12-13页。作为亨利二世的第五子，因其父将在法国的领地全部授给了约翰的几位兄长，被嘲讽为无地者的约翰(John the Lackland)或许是由于自幼便缺乏对财产的安全感，并未在统治之初给予臣民们所期望的仁政，而是继续搜刮全国的财富以满足其个人私欲。

他还通过卖官鬻爵，换取所能得到的金钱。[39]1201年，约翰王又对王国所有动产征收四十分之一的税。[48] 这一内在紧张也反映到五四宪法的文本中。

基本权利本为保护个体免受国家公权力侵犯而设，但中国的基本权利从一开始就具有浓厚的公共属性。[9]N. Luhmann, Das Recht der Gesellschaft, Suhrkamp 1995, S. 69f. [10][德]贡塔·托伊布纳著：《宪法的碎片：全球社会宪治》，陆宇峰译，中央编译出版社2016年版，第86页下。[86]林来梵：《法治的个别化模式》，载《环球法律评论》2014年第1期，第24-28页。我们的国家制度和社会制度从法律上和事实上保证我国公民享有广泛的、真实的自由和权利。

（4）在基本权利领域，在引介国外理论的基础上，应尽可能地实现基本权利话语的中国化，结合基本权利作为沟通社会环境与法律系统价值纽带的功能，探讨基本权利在八二宪法中的功能和意义，进而形成基于中国宪法文本的基本权利体系，以之作为具体基本权利研究的学术基础。[52]此时的基本权利所防范的，也主要是组织和个人而非国家，公民基本权利的行使也不能危及社会和国家的利益，必须受其他公民合法利益、社会公益和国家利益的内在限制，并对社会和国家利益的形成有所助益。

[32]从民国之初社会主义思想传播到1949年新中国成立，社会主义理论在中国经历了逐渐演进的过程，最终融合马克思主义、前苏联经验与中国现实，形成了新中国的建国方案。进入专题： 法治国 宪法功能 。以基本权利为例，在公私二元的规范结构中，可以分离出今天中国宪法基本权利的三重面向：个体保障的意义、社会凝结的意义、国家建构的意义。[46]周其仁：《农村改革：国家与土地所有权关系的变化——一个经济制度变迁史的回顾》，载周其仁著：《改革的逻辑》，中信出版社2013年版，第102页下。

[33]关注社会底层的民生是近代中国人民整合的前提，也是近代中国对民主的一种理解。三反、五反等运动不仅具有政治和思想层面的效果，还具有重要的经济效力，大大加强了政府对私营企业的控制，从而使新中国真正具备了进行计划经济发展的实力，[美]R. 麦克法奈尔、费正清编：《剑桥中华人民共和国史》（上卷：革命的中国的兴起）（1949-1965年），谢亮生等译，中国社会科学出版社1990年版，第82页。形式法治国的目的是为了建构一个独立且封闭的法律系统，实现法律系统在现代社会中的功能，即建立起稳定的规范化预期。这种将国家置于民主之上的做法，是将民主视为是各种私利之集合，忽略其公意属性，认为只有通过国家方可压制私利的冲突，夸大了国家的公意性，割裂了人民与国家之间的正当性关联。

感谢匿名评审专家的意见，感谢夏立安、刘志强、柳建龙、鲁楠、泮伟江、雷磊等师友的批评，为本文的修改提供了诸多可贵的意见。随着改革的深入，政策的推进逐渐依赖私营经济兴起之后所产生的社会内在推动力，对法治的需要也与日俱增。

关键词:  立宪 法治国 宪法功能 宪法观 社会功能分化 1999年宪法修改将依法治国写入宪法，修改后的宪法第5条第1款规定：中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。实质法治国的功能有二：一是防御性。

根据毛泽东的这个意见，我们可以作这样的理解：宪政就是依宪治国，也就是实施宪法的民主政治。这种竞争，愈到后来就愈加激烈，并将继续很长的时期……这就是新民主主义与旧民主主义或旧资本主义的矛盾，就是资产阶级和富农与无产阶级及其他劳动人民的矛盾。[40]参见许涤新著：《新民主主义的经济》，生活·读书·新知三联书店1949年版，第97页下。前者在于防止以宪法为根基的法律系统变成内容空洞的规范，[81]从而沦为政治权力的附属。五四宪法第8、9、10条都体现这一思路，鼓励农民和个体手工业者展开生产合作、供销合作和信用合作（第8条第2款、第9条第2款），对富农经济采取限制和逐步消灭的政策（第8条第3款），对资本主义工商业采取利用、限制和改造的政策（第10条第2款），禁止资本家的危害公共利益、扰乱社会经济秩序、破坏国家经济计划的一切非法行为（第10条第3款），并禁止任何人利用私有财产破坏公共利益（第14条）。另一方面又体现了转型期的特点，即守旧与革新的力量并存：守旧表现在，即使革命推翻旧王朝之后，仍有一种力量试图延续传统上/下分层的社会结构，比如清末民初的虚君共和、开明专制论及保教立国的构想。

最后，通过基本权利中的政治参与权（言论、集会、选举权等），使得政治权力结构中的民主参与成为可能，构成了社会公共领域形成和国家政治整合的程序保障。最后，在基本权利的研究中，逐渐转向基本权利的规范效力及其可实现性，逐渐确认了基本权利的双重属性，并明确国家公权力作为基本权利的义务主体。

[41]这种既允许私人资本主义经济存在又要与之斗争的内在矛盾形势，最终促使新民主主义快速转向了社会主义。[60]邓小平：《在武昌、深圳、珠海、上海等地的谈话要点（一九九二年一月十八日——二月二十一日）》，载《邓小平文选》第三卷，人民出版社1993年版，第373页。

[3]在功能分化的社会系统中，社会各子系统实现了运行上的闭合，独立承担不同的功能，具有自身运行的符码，是自创生的系统。关于政府体制、立法院、国民大会等制度建构与政治情势的关系可参见聂鑫：《近代中国宪制的发展》，载《中国法学》2015年第6期，第200-216页。

以基本权利为例，《共同纲领》和五四宪法中都有基本权利的相关规定，但当时的基本权利并非是防止国家侵犯的防御权和主观公权利，而是延续人民民主的建国思路，具有国家建构和政治整合的作用。四、宪法中的法治国原则：功能的双重性 梳理中国近代立宪的历程可以发现，法治国的任务在于建立封闭的法律系统，实现稳定化的规范预期。[44] 基于上述两方面的原因，新民主主义的公私兼顾就无法继续了，要解决发展生产过程中公私之间的内在紧张，就需要进一步的社会革命。从社会系统功能分化的角度，宪法的功能主要有：（1）维系社会系统的功能分化：对社会子系统的塑成起到奠基作用，又限制社会子系统的内在扩张，尤其防御政治标准对整个社会系统的宰制。

关于中国现代国家主义思潮的德国谱系也可参见高力克著：《自由与国家：现代中国政治思想史论》，浙江大学出版社2016年版，第299页下。经济系统的运作逐渐从政治系统的运作逻辑中分离出来，以独立的价格体制的建立为标志，逐渐建立起自身的符码，市场经济的建立、国企改革、私营经济的发展、价格双轨制的打破、宏观调控的逐步限缩，以及2004年修宪对私有财产权的强调，都是经济系统分出过程中的努力。

如果结合八二宪法的文本、历史与经验，则中国近代立宪主义经历了个体、社会与国家同质化向个体、社会与国家利益分化的国家观念转型，偏于群体建构的国家主义与理想社会主义的思维转向了公私并存的社会主义初级阶段。原来因社会发展规律而取消任何自由发展空间和试验性措施[61]的发展方案，就需要发生彻底的改变，市场取代了计划、自由取代了管制。

对宪法的认识，需从社会系统功能分化的角度加以反思，并由此推导出法治国原则所具有的形式和实质的双重属性及其各自所承担的功能，以此为基础可以讨论八二宪法所内含的实质价值基础。而围绕公私二元的价值核心所形成的规范结构，体系化地构成了八二宪法变动性的基础，使之可以根据社会情势的变化在公私之间进行价值选择——既可以通过宪法所确立的政治民主程序进行价值决定，又可以通过对八二宪法规范的宪法解释进行价值选择。

由于宪法固有的控权使命，并且由于二战之后各国在国内国际威胁方面都有所缓和，紧急状态不复出现，导致了不受限制的主权理论逐渐从宪法学中退出，二战之后的宪法理论也主要以法教义学的方式围绕基本权利部分展开。[50] 在政治领域，《共同纲领》第1条对国家性质的规定（中华人民共和国为新民主主义即人民民主主义的国家，实行工人阶级领导的、以工农联盟为基础的、团结各民主阶级和国内各民族的人民民主专政），在五四宪法第1条中被简化表述为中华人民共和国是工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主国家。[47]关于人民公社的形成可参见薄一波：《农村人民公社化运动》，载薄一波著：《若干重大决策与事件的回顾》（下），中共党史出版社2008年版，第511页下。[10]所以，近代宪法与社会系统的功能分化具有内在的关联性，而维系社会系统的功能分化在现代语境下不仅具有社会学上的描述意义，也具有一种规范上的指引作用。

一方面，中国宪法中的基本权利设立之初不是为了保障个体先于国家的真正基本权利，[84]而是基于人的社会性，维系个体在社会共同体中的立足、社会共同体中人与人之间的共存（使得基本权利具有辐射性的社会属性），以及基本权利对于人民民主和国家建构的作用。（3）宪法作为沟通法律系统与其它社会子系统的价值中转站和控制阀功能的实现，即如何将社会系统的环境变化转换到法律系统当中，这需要结合宪法变迁、八二宪法的文本以及今天中国的社会现实进行进一步的细致探讨。

从而在政治民主过程与合宪性审查之间形成一个动态的平衡机制，使社会环境的变化反映到法律系统当中，并通过立法的具体化、宪法解释和合宪性解释等方式辐射至整个部门法体系中。其次，通过人与人之间共存的内部视角和社会主义原则的外部视角，对基本权利的私属性加以限制，如私有财产权的社会义务，[85]并通过基本权利之于私人之间的效力将基本权利的价值辐射至个体之间，在个体之间的社会关系上形成公共性，防止私主体自由的任意行使，造成对其它个体基本权利价值的贬损。

摆脱贫困关涉从个体向人民的整合，涉及五四运动以来对社会平民的关注，也与大同社会的理想一脉相承。就实质法治国而言，其目的是为了通过宪法为整个法律系统提供价值基础，因而实质法治国主要通过宪法对立法的约束以及基本权利的规范化表现出来，[80]进而在宪法文本之内凝练宪法的价值内核（基于宪法文本的宪法理论）。